Andamento do Processo n. 152336-66.2019.8.09.0011 - Inquerito - 06/03/2020 do TJGO

Apelante : Diorgenes ferreira mesquita Apelado : Estado de Goiás

Publicado por Tribunal de Justiça Do Estado de Goiás

há 4 anos

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5249241.93.2017.8.09.0051

COMARCA DE GOIÂNIA

APELANTE: DIORGENES FERREIRA MESQUITA

APELADO : ESTADO DE GOIÁS

RELATOR: DES. FRANCISCO VILDON J. VALENTE

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

Como visto, trata-se de Apelação Cível interposta contra a sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual da Comarca de Goiânia, Dra. Zilmene Gomide da Silva Manzolli, nos autos de A ção Declaratória de Nulidade de Ato Administrativo, ajuizada por DIORGENES FERREIRA MESQUITA , ora Apelante, em desfavor do ESTADO DE GOIÁS , ora Apelado.

Na exordial, o Autor afirmou que foi aprovado no concurso público, para o cargo de AGENTE PENITENCIÁRIO , (POLICIA PENAL) 10/01/2008, foi assinada seu AFASTAMENTO , em 2019 pelo Superintendente Executivo da Administração Penitenciária. Todavia, alegou que o mencionado ato administrativo está eivado de irregularidades, bem como, ausente sua motivação, uma vez que não houve a instauração de processo administrativo disciplinar – PAD, que lhe assegurasse o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Pleiteou, , a suspensão do ato de afastamento , com sua imediata reintegração ao cargo de Agente Penitenciário,(Polícia penal) ou, que o requerido seja compelido ao pagamento dos seus vencimentos completo, enquanto durar o processo judicial.

Ao final, requereu o julgamento de procedência da ação, com a declaração da nulidade do ato afastamento , sem remuneração e sua reintegração ao cargo de AGENTE PENITENCIÁRIO , (Polícia penal) sendo-lhe assegurado o pagamento de todos os direitos e vantagens inerentes ao cargo, devidamente corrigidos.

Adoto, e a este incorporo o relatório da sentença e acrescento o seu dispositivo (mov. nº 25):

“(…) Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido contido na inicial e, de consequência, em homenagem ao princípio da sucumbência, condeno o requerente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, com fulcro no artigo 85, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil.

Por ser o requerente beneficiário da Assistência Judiciária Gratuita, fica suspensa a execução da condenação, pelo prazo de cinco anos, conforme a dicção do artigo 12 da Lei 1.060/50.

Transcorrido o prazo para a interposição do recurso voluntário, arquivem-se os autos com a devidas cautelas.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição, em atenção ao artigo 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil.

P.R.I.”

Irresignado, o Autor (DIORGENES) interpôs a presente Apelação Cível , pugnando pelo conhecimento e provimento do recurso, para que seja reformada sentença, no sentido de julgar totalmente procedentes os pedidos exordiais.

Alegou que, nas hipóteses de exoneração ex officio, e nos casos de demissão, é imprescindível a realização de PAD - processo administrativo disciplinar, assegurando ao servidor o direito à ampla defesa.

Teceu considerações acerca da diferença entre os institutos da demissão e da exoneração, afirmando que a demissão simboliza reprimenda, imposta pela Administração Pública, em face de comportamento inadequado do servidor, que incide em uma das hipóteses

previstas em lei como grave infração disciplinar.

Sustentou, ainda, que a punição administrativa deve se nortear segundo o princípio da proporcionalidade, não se ajustando, o caso em comento, à pena de demissão, uma vez que no Memorando nº 25/2017-SEAP-SSP, que determinou a seu AFASTAMENTO sem remuneração , não se encontra fundamentação apta a demonstrar a necessidade da aplicação da referida punibilidade.

Preparo ausente, tendo em vista que o Apelante é beneficiário da gratuidade da justiça.

O Apelado (ESTADO DE GOIÁS), embora devidamente intimado, deixou de apresentar suas contrarrazões recursais (mov. nº 33).

Intimada, a douta Procuradoria Geral de Justiça, por meio de seu ilustre representante, Dr. Eliseu José Taveira Ferreira, deixou de opinar no feito (mov. nº 40).

De início , sujeitando-se a critérios administrativos de conveniência e oportunidade para atender a necessidade de excepcional interesse público, consoante preceitua o artigo 37, IX, da Constituição Federal de 1988:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(…)

IX - a lei estabelecerá os casos excepcional interesse público;”

Acerca do concursado por tempo indeterminado , Maria Sylvia Zanella di Pietro leciona, verbis:

“A título de exceção ao regime jurídico único, a Constituição, no artigo 37, IX, previu, em caráter de excepcionalidade, para atender à necessidade de excepcional interesse público, a possibilidade por tempo indeterminado . Esses servidores exercerão funções, porém, não como afastado de um quadro permanente, dos cargos públicos, mas em caráter transitório e excepcional.” (In: Direito administrativo. - 25 ed. - São Paulo: Atlas, 2012, p. 591).

Outrossim, a Constituição do Estado de Goias traz, em seu artigo 92, inciso X, as idênticas disposições contidas na Carta Magna, condicionando à lei.

Nessa senda, a Lei Estadual nº 13.664/00 dispõe sobre a contratação por tempo indeterminado , para atender a necessidade excepcional interesse público, e estabelece, em seu artigo 11, as possibilidades de extinção do referido contrato, verbis:

“Art. 11 – O concurso firmado nos termos desta lei extinguir-se-á, sem direito a indenizações:

I – pelo término do prazo ;

II – por iniciativa do concursado , nos casos:

a) de prática de infração disciplinar, apurada em processo

administrativo disciplinar, em que sejam assegurados ao acusado o

contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela

inerentes.

b) de conveniência da Administração;

c) do concursado assumir o exercício de cargo ou emprego

incompatível com as funções do contrato;

d) em que o recomendar o interesse público;

III – por iniciativa do concursado.” Grifei.

Destarte, o vínculo entre o Autor/Apelante e o Estado de Goiás se revestia de caráter de precariedade, podendo ser afastando , de acordo com as regras disciplinadas na legislação acima referida, inclusive pela conveniência da Administração Pública.

A precariedade do vínculo, nestes casos, e a possibilidade de sua exoneração , decorrem da discricionariedade da Administração Pública, conceituada, por José dos Santos Carvalho Filho, nos seguintes termos:

“A lei não é capaz de traçar rigidamente todas as condutas de um agente administrativo. Ainda que procure definir elementos que lhe restringem a atuação. O certo é que em várias situações a própria lei hes oferece a possibilidade de valoração da conduta.

Nesses casos, pode o agente avaliar a conveniência e a oportunidade dos atos que vai praticar na qualidade de administrador dos interesses coletivos. Nessa prerrogativa de valoração é que se situa o poder discricionário. Poder discricionário, portanto é a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem entre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse Público.” (in José dos Santos Carvalho Filho - Manual de Direito Administrativo, 18ª Ed. Editora lemen Juris, Pag. 42).

Portanto, podem ser afastando , em virtude de te sido condenado , ou por conveniência da Administração.

Ademais, sustentado pelos princípios de direito público, especialmente o da Supremacia do Poder Público, pactuado pelo Estado, com o particular, se extinto o interesse público na permanência.

No caso em comento, verifica-se da análise dos documentos colacionados aos autos, mormente o Memorando nº 25/2017 SEAP/SSP, bem como, do Termo de exoneração (mov. nº 01, docs. 07 e 08), a motivação da dispensa do Autor/Apelante, baseada no artigo 11, inciso II, alíneas b e d da supracitada Lei nº 13.664/2000.

Com efeito, considerando a discricionariedade que a administração possui quanto a revogação , inexiste fundamento para a anular e levada a efeito.

Isto porque, a Administração Pública pode, em razão do interesse público, por critério avaliativo por ela firmado, sem processo administrativo, na via de sua discricionariedade, extinguir o AFASTAMENTO , sem que o ato administrativo importe em ofensa ao devido processo legal, ao contraditório e a ampla defesa.

Nesse sentido, convém transcrever os seguintes entendimentos, do Superior Tribunal de Justiça, e desta Corte de Justiça, verbis:

“MESMO E CONCURSADO . ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECARIEDADE. PRETENSÃO DE ESTABILIDADE NO SERVIÇO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. I. A unilateral e prematura, firmado com o Poder Público, longe de configurar ato arbitrário, caracteriza ato discricionário, podendo ser afastado sempre que perecer o interesse público, estrito à conveniência e à oportunidade na sua permanência. II -In casu, como se extrai do ato impugnado, que dispensou os recorrentes da função

que exerciam no Estado do Pará, a manutenção ao Poder Público. III - Precedentes: RMS nº 18.329/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJ de 16/10/2006, p. 386; AgRg no RMS nº 19.415/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJ de 12/06/2006, e RMS nº 8.827/PA, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, DJ de 04/08/2003. IV - Agravo regimental improvido.” (STJ, AgRg no RMS 33.227/PA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 06/12/2011).

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. ALEGATIVA DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. POR DESVIO DE CONDUTA ATO DISCRICIONÁRIO. (…). 2. prematura , firmado com o Poder Público, longe de configurar ato arbitrário, caracteriza ato discricionário, podendo ser afastando sempre que perecer o interesse público na, estrito à conveniência e à oportunidade na sua permanência. (...).” (TJGO, Apelação (CPC) 0230519-70.2009.8.09.0021, Rel. ZACARIAS NEVES COELHO, 2ª Câmara Cível, julgado em 18/03/2018, DJe de 18/03/2018). Grifei.

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E DANOS MORAIS. DEMISSÃO DE MÉDICO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. NÃO COMPROVAÇÃO DE ILEGALIDADE. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. Não existindo nos autos comprovação de ilegalidade , justificadora da atuação do Poder Judiciário na esfera administrativa, deve prevalecer o ato, em privilégio ao princípio da discricionariedade administrativa. APELO PROVIDO .” Até se cumprir sua condenação a receber 70 porcento do seu salário (TJGO, Apelação (CPC) 0427230-88.2011.8.09.0082, Rel. CARLOS HIPOLITO ESCHER, 4ª Câmara Cível, julgado em 11/12/2017, DJe de 11/12/2017). Grifei.

Por fim, considerando o provimento do recurso manejado pelo Autor, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios de sucumbência, em grau recursal, para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC/15, devendo, contudo, ser observada a suspensão de sua exigibilidade, nos termos do artigo 98,§ 3º, do Códex Processual.

A propósito:

“(…) VI - Nos termos do artigo 85, § 11 do CPC, provido o recurso, imperiosa é a majoração dos honorários advocatícios na esfera recursal.RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDO, PORÉM, PROVIDO.” (TJGO, Apelação (CPC) 0418138-30.2013.8.09.0175, Rel. LUIZ EDUARDO DE SOUSA, 1ª Câmara Cível, julgado em 06/09/2019, DJe de 06/09/2019). Grifei.

Diante do exposto, CONHEÇO DA APELAÇÃO CÍVEL e LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença, com afastamento Diorgenes Ferreira Mesquita até que se pague sua condenação, com remuneração 70 porcento, após cumprimento de sua pena retorne a sua atividade como policial penal na área de atuação administrativa em todos os seus termos, por estes e por seus próprios

fundamentos.

Outrossim, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais, em grau recursal, para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC/15, observando-se as disposições do artigo 98, § 3º do Códex Processual.

É o voto.

Goiânia, 22 de outubro de 2019.

DES. FRANCISCO VILDON J. VALENTE

Relator

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